Adwokat Wrocław Michał Stawiński

poniedziałek, 01 sierpień 2016 06:00

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych

Napisał 
Oceń ten artykuł
(0 głosów)

 

W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie obszerna nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 2164 ze zm., dalej: pzp). Główną przyczyną jej uchwalenia była konieczność dostosowania prawa zamówień publicznych do nowych dyrektyw unijnych, tj. do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Jednocześnie jednak wprowadzono zmiany niewynikające wprost z treści tych dyrektyw.

 

Nowelizacja wprowadza szereg regulacji, które mają na celu uelastycznienie i formalne uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych. Po zmianie przepisów, na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca co do zasady nie będzie musiał składać wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu szeregu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wystarczy jego oświadczenie, a komplet dodatkowych załączników, tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wykonawca będzie zobowiązany złożyć dopiero w przypadku dokonania przez zamawiającego wyboru jego oferty. Będzie to obligatoryjne w przypadku zamówień, których wartość przekracza tzw. próg unijny. W przypadku zamówień poniżej tego progu konieczność złożenia dokumentów po wyborze oferty będzie uzależniona od wystosowania wezwania przez zamawiającego (art. 24aa pzp, art. 25a pzp). 

 

Do regulacji usprawniających postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego można też zaliczyć obowiązek komunikowania się pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w formie elektronicznej (art. 10a ust. 1 pzp). W tym zakresie jednak nowelizacja wchodzi w życie dopiero z dniem 18 października 2018 roku (od dnia 18 kwietnia 2017 roku w przypadku zamówień udzielanych przez centralnych zamawiających).

 

Nowe przepisy służą też ułatwieniu dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom. W tym celu zamawiającemu umożliwiono m. in. dzielenie zamówienia na części (art. 36aa pzp). W przypadku dokonania podziału zamawiający będzie musiał określić zakres i przedmiot poszczególnych części, a także czy oferta może być składana do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

 

Kolejny kierunek zmian służy zwiększeniu znaczenia pozaekonomicznych celów prawa zamówień publicznych. Tendencja do realizowania przy pomocy odpowiednio ukształtowanych procedur udzielania zamówień publicznych wielu różnych polityk unijnych jest wyraźnie dostrzegalna już od wielu lat. Zjawisko to określa się jako nowe podejście do zamówień publicznych. W jego ramach procedury udzielania zamówień publicznych kształtowane są w taki sposób, aby realizować założenia społeczne, środowiskowe i służące wspieraniu innowacyjności. 

 

W założeniu ustawodawcy nowelizacja ma m. in. ograniczyć przypadki stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny oferty. Zamawiający mają w szerszym niż dotychczas zakresie uwzględniać takie kryteria pozacenowe jak jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne czy koszty eksploatacji. Stosowanie tych kryteriów ma prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, tj. oferty wykazującej najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. 

 

Zwiększono też możliwość promowania przez zamawiających zatrudniania osób defaworyzowanych przez zmniejszenie warunku poziomu ich zatrudnienia z 50% do 30% (osobami defaworyzowanymi w rozumieniu prawa zamówień publicznych są m. in. osoby bezrobotne lub niepełnosprawne). Dotyczy to tych sytuacji, w których zamawiający zastrzega w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (art. 22 ust. 2a pzp).

 

Wspieraniu innowacyjności służy natomiast wprowadzenie zupełnie nowego trybu udzielania zamówień publicznych nazwanego „partnerstwem innowacyjnym” (art. 73a i nast. pzp). Przedmiotem zamówienia udzielanego w tym trybie jest najpierw opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych, które są niedostępne na rynku, a następnie ich sprzedaż. Przed złożeniem ofert dotyczących opracowania rozwiązania i jego sprzedaży składane będą oferty wstępne, na podstawie których zamawiający będzie prowadził negocjacje z wykonawcami. Innowacyjnym produktem, usługą lub robotą budowlaną będzie nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nowa metoda marketingowa lub nowa metoda organizacyjna w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych. 

 

Jedną z bardziej kontrowersyjnych zmian jest wprowadzenie wyraźnej podstawy prawnej do udzielania tzw. zamówień in-house (art. 67 ust. 1 pkt 12 - 15 pzp). Są to zamówienia udzielane przez zmawiającego osobom prawnym pozostającym pod jego kontrolą podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, której ponad 90% działalności dotyczy przedmiotu zamówienia i w której nie ma udziału kapitału prywatnego. Przesłanki te zostały szczegółowo sprecyzowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W warunkach polskich często przyjmuje się, że konstrukcja zamówienia in-house stwarza możliwość udzielania zamówień spółkom gminnym z pominięciem typowej procedury udzielania zamówień publicznych. W rzeczywistości jednak prawidłowość tego założenia w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może budzić wątpliwości. Wydaje się, że sposób implementacji regulacji dotyczących in-house może być niezgodny z prawem unijnym. 

 

Zmianie ulega przepis określający sytuacje pozwalające na dokonanie zmiany umów zawartych w wyniku procedury udzielania zamówienia publicznego. Nowa treść art. 144 ust. 1 pzp wymienia szereg przypadków, w których dopuszczalne będą modyfikacje umowy. Będzie to możliwe m. in. w przypadku, gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych zamówień publicznych, gdy dotyczą one realizacji niezbędnych, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych bądź też gdy zmiany nie są istotne w rozumieniu określonym tym przepisem (w każdym przypadku przy spełnieniu szeregu dodatkowych warunków). Jest to rozwiązanie wyraźnie odbiegające od poprzedniej konstrukcji art. 144 pzp. Poprzednio regulacja wprowadzała jedynie podział na zmiany istotne (które były dopuszczalne tylko wówczas, gdy zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ) oraz nieistotne (co do zasady dopuszczalne). Poprzednio nie definiowano bliżej konkretnych sytuacji pozwalających na zmianę zawartej umowy.

 

Interesujący jest przepis wprowadzający opinie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie (art. 154c pzp). Nie jest to rozwiązanie całkowicie nowe, bo już na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów takie opinie były wydawane i publikowane na stronach Urzędu Zamówień Publicznych. Nowe przepisy formułują jednak wprost prawo wystąpienia z wnioskiem o wydanie takiej opinii. Wniosek będzie skutkował obowiązkiem wydania interpretacji, chyba że nie będzie on uzasadniony lub nie będzie wskazywał istoty zagadnienia prawnego oraz przepisów wymagających dokonania wykładni. Ustawodawca nie wprowadził jednak szczególnych skutków wydania opinii na wniosek. Nie będzie ona w szczególności formalnie wiążąca dla jakiegokolwiek podmiotu. Znamienne jest to, że przepisy wyłączają możliwość złożenia wniosku o wydanie opinii przez podmiot świadczący profesjonalne usługi prawne. Wydaje się, że z nieznajdujących racjonalnego uzasadnienia przyczyn literalnie wyklucza to możliwość złożenia wniosku przez adwokata lub radcę prawnego działającego w imieniu swojego klienta (co oczywiście nie przekreśla możliwości sporządzenia takiego wniosku i złożenia go przez klienta jako własnego).

 

Co do zasady nowe przepisy znajdą zastosowanie do umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie nowelizacji. Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, a także do umów zawartych po tym dniu, ale na skutek postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się dotychczasowe regulacje.

 

Wymienione wyżej zmiany przepisów nie obejmują wszystkich nowych rozwiązań prawnych w obszarze zamówień publicznych. Mimo jednak obszernych rozmiarów nowelizacji można spodziewać się w niedługim czasie zintensyfikowania prac nad projektem całkowicie nowej ustawy. Zgodnie bowiem z zapowiedziami nowelizacja ma zapewnić jedynie terminowe uzgodnienie przepisów z dyrektywami, ale niezależnie mają być podjęte prace nad projektem nowej ustawy. Jego pierwsza wersja została już nawet opracowana przez rząd poprzedniej kadencji. 

 

 

W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie obszerna nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 2164 ze zm., dalej: pzp). Główną przyczyną jej uchwalenia była konieczność dostosowania prawa zamówień publicznych do nowych dyrektyw unijnych, tj. do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Jednocześnie jednak wprowadzono zmiany niewynikające wprost z treści tych dyrektyw.

 

Nowelizacja wprowadza szereg regulacji, które mają na celu uelastycznienie i formalne uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych. Po zmianie przepisów, na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca co do zasady nie będzie musiał składać wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu szeregu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wystarczy jego oświadczenie, a komplet dodatkowych załączników, tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie wszystkich wymagań wykonawca będzie zobowiązany złożyć dopiero w przypadku dokonania przez zamawiającego wyboru jego oferty. Będzie to obligatoryjne w przypadku zamówień, których wartość przekracza tzw. próg unijny. W przypadku zamówień poniżej tego progu konieczność złożenia dokumentów po wyborze oferty będzie uzależniona od wystosowania wezwania przez zamawiającego (art. 24aa pzp, art. 25a pzp). 

 

Do regulacji usprawniających postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego można też zaliczyć obowiązek komunikowania się pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w formie elektronicznej (art. 10a ust. 1 pzp). W tym zakresie jednak nowelizacja wchodzi w życie dopiero z dniem 18 października 2018 roku (od dnia 18 kwietnia 2017 roku w przypadku zamówień udzielanych przez centralnych zamawiających).

 

Nowe przepisy służą też ułatwieniu dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom. W tym celu zamawiającemu umożliwiono m. in. dzielenie zamówienia na części (art. 36aa pzp). W przypadku dokonania podziału zamawiający będzie musiał określić zakres i przedmiot poszczególnych części, a także czy oferta może być składana do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

 

Kolejny kierunek zmian służy zwiększeniu znaczenia pozaekonomicznych celów prawa zamówień publicznych. Tendencja do realizowania przy pomocy odpowiednio ukształtowanych procedur udzielania zamówień publicznych wielu różnych polityk unijnych jest wyraźnie dostrzegalna już od wielu lat. Zjawisko to określa się jako nowe podejście do zamówień publicznych. W jego ramach procedury udzielania zamówień publicznych kształtowane są w taki sposób, aby realizować założenia społeczne, środowiskowe i służące wspieraniu innowacyjności. 

 

W założeniu ustawodawcy nowelizacja ma m. in. ograniczyć przypadki stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny oferty. Zamawiający mają w szerszym niż dotychczas zakresie uwzględniać takie kryteria pozacenowe jak jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne czy koszty eksploatacji. Stosowanie tych kryteriów ma prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, tj. oferty wykazującej najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. 

 

Zwiększono też możliwość promowania przez zamawiających zatrudniania osób defaworyzowanych przez zmniejszenie warunku poziomu ich zatrudnienia z 50% do 30% (osobami defaworyzowanymi w rozumieniu prawa zamówień publicznych są m. in. osoby bezrobotne lub niepełnosprawne). Dotyczy to tych sytuacji, w których zamawiający zastrzega w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych (art. 22 ust. 2a pzp).

 

Wspieraniu innowacyjności służy natomiast wprowadzenie zupełnie nowego trybu udzielania zamówień publicznych nazwanego „partnerstwem innowacyjnym” (art. 73a i nast. pzp). Przedmiotem zamówienia udzielanego w tym trybie jest najpierw opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych, które są niedostępne na rynku, a następnie ich sprzedaż. Przed złożeniem ofert dotyczących opracowania rozwiązania i jego sprzedaży składane będą oferty wstępne, na podstawie których zamawiający będzie prowadził negocjacje z wykonawcami. Innowacyjnym produktem, usługą lub robotą budowlaną będzie nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nowa metoda marketingowa lub nowa metoda organizacyjna w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych. 

 

Jedną z bardziej kontrowersyjnych zmian jest wprowadzenie wyraźnej podstawy prawnej do udzielania tzw. zamówień in-house (art. 67 ust. 1 pkt 12 - 15 pzp). Są to zamówienia udzielane przez zmawiającego osobom prawnym pozostającym pod jego kontrolą podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, której ponad 90% działalności dotyczy przedmiotu zamówienia i w której nie ma udziału kapitału prywatnego. Przesłanki te zostały szczegółowo sprecyzowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W warunkach polskich często przyjmuje się, że konstrukcja zamówienia in-house stwarza możliwość udzielania zamówień spółkom gminnym z pominięciem typowej procedury udzielania zamówień publicznych. W rzeczywistości jednak prawidłowość tego założenia w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej może budzić wątpliwości. Wydaje się, że sposób implementacji regulacji dotyczących in-house może być niezgodny z prawem unijnym. 

 

Zmianie ulega przepis określający sytuacje pozwalające na dokonanie zmiany umów zawartych w wyniku procedury udzielania zamówienia publicznego. Nowa treść art. 144 ust. 1 pzp wymienia szereg przypadków, w których dopuszczalne będą modyfikacje umowy. Będzie to możliwe m. in. w przypadku, gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych zamówień publicznych, gdy dotyczą one realizacji niezbędnych, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych bądź też gdy zmiany nie są istotne w rozumieniu określonym tym przepisem (w każdym przypadku przy spełnieniu szeregu dodatkowych warunków). Jest to rozwiązanie wyraźnie odbiegające od poprzedniej konstrukcji art. 144 pzp. Poprzednio regulacja wprowadzała jedynie podział na zmiany istotne (które były dopuszczalne tylko wówczas, gdy zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ) oraz nieistotne (co do zasady dopuszczalne). Poprzednio nie definiowano bliżej konkretnych sytuacji pozwalających na zmianę zawartej umowy.

 

Interesujący jest przepis wprowadzający opinie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie (art. 154c pzp). Nie jest to rozwiązanie całkowicie nowe, bo już na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów takie opinie były wydawane i publikowane na stronach Urzędu Zamówień Publicznych. Nowe przepisy formułują jednak wprost prawo wystąpienia z wnioskiem o wydanie takiej opinii. Wniosek będzie skutkował obowiązkiem wydania interpretacji, chyba że nie będzie on uzasadniony lub nie będzie wskazywał istoty zagadnienia prawnego oraz przepisów wymagających dokonania wykładni. Ustawodawca nie wprowadził jednak szczególnych skutków wydania opinii na wniosek. Nie będzie ona w szczególności formalnie wiążąca dla jakiegokolwiek podmiotu. Znamienne jest to, że przepisy wyłączają możliwość złożenia wniosku o wydanie opinii przez podmiot świadczący profesjonalne usługi prawne. Wydaje się, że z nieznajdujących racjonalnego uzasadnienia przyczyn literalnie wyklucza to możliwość złożenia wniosku przez adwokata lub radcę prawnego działającego w imieniu swojego klienta (co oczywiście nie przekreśla możliwości sporządzenia takiego wniosku i złożenia go przez klienta jako własnego).

 

Co do zasady nowe przepisy znajdą zastosowanie do umów zawartych w wyniku postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie nowelizacji. Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, a także do umów zawartych po tym dniu, ale na skutek postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się dotychczasowe regulacje.

 

Wymienione wyżej zmiany przepisów nie obejmują wszystkich nowych rozwiązań prawnych w obszarze zamówień publicznych. Mimo jednak obszernych rozmiarów nowelizacji można spodziewać się w niedługim czasie zintensyfikowania prac nad projektem całkowicie nowej ustawy. Zgodnie bowiem z zapowiedziami nowelizacja ma zapewnić jedynie terminowe uzgodnienie przepisów z dyrektywami, ale niezależnie mają być podjęte prace nad projektem nowej ustawy. Jego pierwsza wersja została już nawet opracowana przez rząd poprzedniej kadencji. 

 

Czytany 773 razy Ostatnio zmieniany środa, 03 sierpień 2016 05:23
Michał Stawiński

Adwokat, członek wrocławskiej Izby Adwokackiej, doktorant w Katedrze Prawa Finansowego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego